Jusqu'où peut-on modifier la Constitution?

Les dernières semaines, plusieurs personnalités de droite ont rivalisé de propositions pour intensifier la lutte contre le « terrorisme islamiste ». Rétention administrative des personnes « fichées S », loi interdisant le port ostentatoire de tenues religieuses telles que le « burkini », ces propositions ont en commun de contrevenir aux principes constitutionnels les plus établis. Pour éviter cet obstacle à des mesures présentées comme indispensables, l’idée d’une modification de la constitution fait son chemin et se banalise.

Le nouveau président par intérim du parti Les Républicains Laurent Wauquiez l’a exprimé de façon particulièrement nette dans une interview qu’il accordait à BFM TV le 28 août. Interrogé sur les propos du ministre de l’intérieur qui juge l’adoption d’une loi « anti-burkini » inconstitutionnelle, il a ainsi affirmé que « la première question à laquelle Bernard Cazeneuve doit répondre, c’est « Est-ce qu’il est favorable au burkini ou non ?, Est-ce qu’il est favorable aux mesures anti-terroristes ou non ? ». Ensuite, une Constitution, ça se change, une Constitution, ça peut s’adapter ». Le lendemain, c’était au tour de l’ancien président de la République Nicolas Sarkozy, sous le mandat duquel a été votée en 2008 la plus importante modification de la constitution, de répondre, au cours d’une interview accordée à RTL, à une question portant sur l’inconstitutionnalité d’une éventuelle loi « anti-burkini » : « eh ben très bien, eh ben on change la constitution, on l’a changée une petite trentaine de fois, c’est pas gênant ».

Dans son discours de clôture du colloque consacré à la démocratie face au terrorisme jeudi 8 septembre, le président de la République s’est opposé avec force à ces propositions, en réaffirmant le caractère cardinal pour l’État de droit des principes constitutionnels qu’elles menacent : liberté d’aller et venir, liberté d’expression, liberté de culte, présomption d’innocence. A ses yeux la Constitution « n’est pas un texte flexible », modifiable à l’envi. C’est que la révision constitutionnelle qui serait nécessaire pour éviter l’inconstitutionnalité des lois envisagées va bien plus loin que les révisions constitutionnelles – 24 à ce jour - auxquelles il a été procédé depuis l’adoption de la Constitution du 4 octobre 1958 : la réforme constitutionnelle qui pourrait être envisagée ne vise pas à modifier l’organisation des pouvoirs mais à limiter la portée de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC) et des autres principes généraux posés par la Constitution (principe d’égalité notamment). A ce discours, Nicolas Sarkozy a immédiatement rétorqué que sa priorité était « d’accorder la sécurité aux Français », balayant au nom de cette légitimité supérieure l’objection de l’atteinte à l’État de droit.

La question est ainsi clairement posée : y a-t-il une limite à la révision constitutionnelle ? Pourquoi ? Si la possibilité de constituer une majorité politique à l’appui d’une telle procédure de révision est (plus qu’)hypothétique, la question posée n’en est pas moins extrêmement sérieuse, car elle touche aux fondements mêmes de notre rapport au droit, et à la légitimité dont nous le créditons.

La Constitution, un texte comme les autres ?

Dans l’ordonnancement juridique, la Constitution jouit d’un statut particulier. Norme des normes, elle occupe le sommet de leur hiérarchie. Elle définit les pouvoirs et leur répartition. Elle dit d’où et comment les autres normes juridiques, lois et règlements, tirent leur autorité. Plus que cela, les constitutions démocratiques définissent les bornes du pouvoir des institutions par le rappel des droits et libertés fondamentaux des individus qui ne peuvent être limités sinon pour s’équilibrer entre eux.

Si la naissance de constitutions nouvelles s’est toujours produite dans des situations exceptionnelles, ce qui faisait dire à Jean Rivero que « le droit constitutionnel sent la poudre », nous sommes depuis quelques décennies accoutumés à connaître des évolutions des institutions, parfois considérables, mais beaucoup moins explosives, grâce aux procédures de révision constitutionnelles prévues par la Constitution. Aucune limite n’est prévue par la Constitution elle-même aux révisions qui pourraient en affecter le contenu, sinon l’atteinte à la forme républicaine du gouvernement, hypothèse qui paraît peu plausible. Du point de vue du strict droit constitutionnel, aucune norme constitutionnelle, qu’elle soit issue des différents articles de la Constitution elle-même où des autres éléments formant le « bloc de constitutionnalité », n’a de prééminence sur une autre.

Mais à la définition purement « juridique » de la Constitution se superpose une conception démocratique de la Constitution, qui est exprimée par l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Cette conception démocratique de la Constitution est ce qui fonde la distinction entre un État légal (qui tout autant qu’un autre peut être régi par une constitution) et un État de droit garant du « pacte démocratique ».

On pourrait en effet qualifier de « pacte démocratique » l’acte par lequel les individus se reconnaissent mutuellement des droits qui leur permettent également et librement d’exercer leur pouvoir propre et d’exprimer leur individualité sans être soumis ni exposés à la domination, à la discrimination ou à l’arbitraire. Selon les défenseurs de l’État de droit ainsi conçu, de tels principes sont sacrés et ne sauraient être remis en question. Dans la mesure où elle répond à cette exigence, et dans cette mesure seule, la Constitution est sacrée, et elle ne saurait être modifiée sans être détruite.

C’est à ce courant de pensée que se rattache le constitutionnaliste Dominique Rousseau. Dans une note de blog parue dans le Huffington post, il a dénoncé avec vivacité l’atteinte insupportable à l’Etat de droit que constituerait une telle révision. Il y rappelle que notre Constitution, dans la mesure où elle énonce les principes sur lesquelles le peuple s’est construit, et qui sont rassemblés dans la DDHC, est bien autre chose qu’une simple norme juridique organisant les pouvoirs institutionnels. A ce titre, elle est le récit fondateur dans lequel le peuple se constitue en tant que tel : un peuple qui se construit par un « accord sur le droit » (les droits de l’homme et du citoyen), et non sur la religion, la race, la classe, ou encore le sang. Vouloir modifier la Constitution en son cœur ne serait pas un acte anodin. Ce serait tout à la fois « changer l’identité du peuple », qui se définit par son adhésion à la DDHC, sortir de l’État de droit et renoncer à la démocratie. Rien que ça…

Ainsi, si l’ordre juridique positif tel qu’il ressort de la Constitution du 4 octobre 1958 permet de faire de la Constitution un texte (presque) comme les autres, susceptible de toutes les modifications sous réserve qu’elles soient adoptées dans les règles de procédure qu’elle énonce, l’État de droit, dont les principes fondamentaux de la Constitution seraient l’expression, l’interdit. Autrement dit, la Constitution (de 1958) ne saurait revenir sur les principes de la DDHC sans cesser d’être une Constitution, sans bafouer les principes mêmes à partir desquels s’est constitué le peuple français

L’État de droit, combien de divisions ?

Un tel réquisitoire serait sans appel si la notion d’État de droit jouissait toujours d’un respect inconditionnel, s’il était toujours nécessaire d’afficher, au moins en apparence, son attachement à l’État de droit, y compris lorsque les mesures préconisées remettent en question ses fondements. Or il semble que dorénavant, y compris chez certains juristes, la notion d’État de droit puisse être délégitimée au nom d’autres principes qu’il faut interroger, mais non disqualifier sans autre forme de procès, ce qui serait aussi réducteur qu’inefficace.

On ne défie pas un édifice aussi imposant que l’État de droit sans disposer par ailleurs d’une légitimité « de rechange ». Si la Constitution se voit ainsi dévaluée au rang d’un texte que l’on pourrait modifier à loisir en fonction d’impératifs politiques, c’est parce que l’État de droit non seulement « ne fait plus rêver », mais aussi et surtout a perdu de son caractère sacré. On peut le déplorer mais il ne suffit plus aujourd’hui de s’exclamer « mais c’est contraire à l’État de droit ! » pour provoquer l’embarras chez son adversaire. L’État de droit, combien de divisions ?

Il importe tout d’abord de procéder à une clarification des termes employés. Lorsque l’État de droit est critiqué, ce n’est pas dans sa définition juridique ni même philosophique, mais cela renvoie plus confusément à une idéologie qualifiée également de « droit-de-l’hommiste », dont le péché capital serait de sacrifier les intérêts des nationaux majoritaires au profit de minorités et / ou d’étrangers. Dans cette optique, l’État de droit est ramené à quelques principes seulement, d’où viendraient tout le mal : liberté de conscience, non-discrimination, présomption d’innocence, dans la mesure où leur libéralisme permet de laisser prospérer les ennemis de la République, dont la figure de l’islamiste, auquel le qualificatif de « radical » est de moins en moins accolé et qui est de plus en plus confondu avec le musulman, représente l’archétype honni.

Par un étonnant mouvement de subversion, certains des principes cardinaux de l’État de droit sont ainsi attaqués au nom de « valeurs républicaines » qui prétendent le transcender tout en lui empruntant son vocabulaire. Parmi les « valeurs républicaines » les plus souvent citées figurent l’égalité entre les hommes et les femmes et la laïcité. Ces deux notions sont purement juridiques : elles ne décrivent pas la réalité sociale, elles posent l’indifférence de la loi aux distinctions de genre et la neutralité de l’État à l’égard de la religion. Elles ne disposent d’aucune prééminence particulière par rapport à d’autres principes de l’État de droit, en particulier l’égalité dans ses différentes composantes ou la liberté de conscience. On pourrait même ajouter qu’historiquement, ces valeurs sont datées et relativement récentes, quand les autres principes de l’Etat de droit sont consubstantiels sinon à la République du moins à la démocratie.

Pourtant, lorsqu’elles sont brandies comme « valeurs républicaines », elles prétendent refléter l’essence d’une réalité sociale nationale qu’il convient de protéger de valeurs, présentées comme opposées, susceptibles de menacer notre société de destruction. En considération d’une telle menace, on comprend que le souci d’un respect intransigeant de l’État de droit apparaisse secondaire. Pour paraphraser Saint-Just, on pourrait écrire sans caricaturer la pensée des hérauts des « valeurs républicaines » : « Pas d’État de droit pour les ennemis de l’État de droit ! ».

Mais cette proposition qui semble « marquée du coin du bon sens » ne résiste pas à l’analyse. Réserver le bénéfice de l’État de droit à ceux qui s’engagent à en respecter les principes transforme le « contrat social démocratique » fondateur d’une société politique en une sorte de contrat de droit privé muni d’une exceptio non adimpleti contractus (exception d’inexécution : une partie tenue d’exécuter sa prestation après l’autre partie peut en suspendre l’exécution tant que celle-ci n’a pas exécuté la sienne). Un tel contrat est absolument contradictoire avec l’État de droit, concept de droit public, qui ne reconnaît pas plus l’exception que la loi du talion. Le principe de l’Etat de droit est en effet de s’appliquer de manière inconditionnelle (que les sujets respectent ou non les droits qui leur sont accordés), et de prévoir, pour ceux qui ne respectent pas ses termes, des sanctions proportionnées qui ne doivent jamais conduire l’État à cesser de respecter ses obligations à l’égard de tout homme, fût-il le pire des criminels.

Souscrire à l’idée d’une remise en cause de l’État de droit au nom de la sécurité et de « valeurs nationales » est une idée extrêmement dangereuse, car elle est porteuse d’une logique d’altérisation et d’exclusion dont le seul souvenir des grands massacres du XXème siècle devrait suffire à nous prémunir. Contre cette idée mortifère, il faut réaffirmer sans cesse que l’État de droit, qui dans son essence garantit le respect de tous à l’égard de chacun, est notre meilleure arme contre toute tentative de déstabilisation. Mais pour que ce rappel ait une chance d’avoir une portée, il ne suffit pas d’une incantation : bien au contraire, il faut mettre en œuvre toutes les mesures concrètes capables de transcrire en acte les principes de l’État de droit dans une réalité sociale inégalitaire et divisée, où certains citoyens peuvent avoir légitimement le sentiment qu’ils sont « moins égaux que les autres », et en nourrir en réaction un ressentiment particulièrement dangereux à l’égard de la République.